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张家山汉简《二年律令》第90、91简解

时间:2012-11-9栏目:社工论文

张家山汉简《二年律令》第90、91简解
  
  丁义娟
  
  (吉林大学法学院,吉林长春130012)
  
  摘要:我国古代法律用语“耐”历来有着不同的理解。对涉及“耐”的张家山汉简《二年律令》第90、91简,当代学者也存在理解上的分歧。通过对简文分析,可以揭示出秦及汉初律中“耐”罪(包括单独出现的“耐”)都是指“耐”与劳役刑的结合适用,不存在“耐”作为与鬓须有关的刑罚单独适用的情况。律文中单独出现的“耐”,其具体适用形式依法律规定随主体身份的不同而不同。对此简文的解读,有助于重新认识历史上的“耐”之含义。
  
  关键词:二年律令;耐罪;第90、91简
  
  中图分类号:K877.5 文献标识码:A 文章编号:1006 -723X(2012)10 -0107 -04
  
  作者简介:丁义娟(1975-),女,河北昌黎人,吉林大学法学院博士研究生,主要从事中国法律史研究。
  
  “耐”(古文或作“形”)作为法律用语始见于秦律。这一用语沿用到南北朝时期。睡虎地云梦秦简和张家山汉简显示在秦汉刑罚体系中“耐”是一个使用频率很高的词。
  
  传世文献关于耐的描述不完全一致,“耐”作为一种法律用语,主要被从以下几个方面描述:①耐是一种与鬓须有关的刑罚。《说文·而部》:“形,罪不至髡也。从而,从乡。奴代切。或从寸。诸法度字从寸。”段注:“不剃其发,仅去须鬓,是日耐亦日完。谓之完者,言完其发也。”一般认为,将剃发或类似的措施作为惩罚的手段很早便已出现了。如《仪礼·少牢馈食礼》有“主妇被锡”条,郑玄注云:“被锡……古者或剔贱者刑者之发,以被妇人之紒为饰……”《周礼·秋官·掌戮》有“髡者使守积”。“耐”与“髡”存在不同意见。②耐是一种轻罪。《汉书·高帝纪》应劭注:“轻罪不至于髡,完其形鬓。故日形。”《后汉书-光武纪下》注:耐,轻罪之名。③耐是二岁以上刑。《后汉书·光武纪》:耐罪亡命,吏以文除之。注:“耐……《前书音义》日:一岁为罚作,二岁刑以上为耐。”④耐取“胜任,担任”之意。《隋书·刑法志》日:“《梁律》:刑二岁已上为耐罪,言各随伎能而任使之也。”⑤耐指徒刑的总称。《隋书·刑法志》日:“《北齐律》:刑罪即为耐罪也。其制,刑名五:一日死……二日流刑……三日刑罪,即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差。凡五等。”
  
  “耐”的多方面的含义反映出“耐”之含义在各时期随时间的变化而发生了改变。围绕“耐”的各方面含义历来有很多的争议。而本文仅结合出土的张家山汉简《二年律令》第90、91简就秦汉律中“耐”含义的理解及适用问题谈一点看法。
  
  一、对第90、91简的两种理解
  
  张家山汉简《二年律令》第90、91简的简文:
  
  有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收入有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之……
  
  第90、91简为《具律》的内容,可以看出这段律文是对“耐”的适用的总则性规定。对于这段简文的理解,意见大致可分为以下两种。 朱红林《张家山汉简(二年律令)集释》一书在该条下:“案:法律应对‘律无正条’的情况,先秦时期列国已有之。秦汉因之,渐为律文。至隋唐,遂成轻重相举之法。”并引刘俊文“轻重相举之法,就实质而论,属于比附断罪,即当罪人所犯律无正条时,得比类似之律条或附以往之判例而决之”。刑义田认为这段简文“是对缺少明文规定处徒刑,却理应处徒刑,及身为徒刑又犯下轻重不等之罪的处罚规定”。上述两位学者意见基本一致,均认为“有罪当耐,其法不名耐者”,指有的行为的危害程度已达到应受“耐”处罚的程度,但律文没有明文规定的情况。如果是这样的话,秦汉律中就存在大量的这种定罪的类推存在,司法者就有了很大的自由裁量的权力。这是否符合事实呢?
  
  有日本学者也注意到《二年律令》第90、91简。“三国时代出土文字资料研究班”第90简是在与耐相伴的主刑名不明确时,庶人以上皆处以耐司寇,司寇处隶臣妾。不过对接下来的“司寇耐为隶臣妾”又用了“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论。当耐为隶臣,或日赀二甲”的例子,显示出其对于这一条还没有贯通一致的理解,因为后一例并不是“其法不名耐者”的情况。(论文范文 www.dkfocus.com)宫宅洁也指出,以第90简的开头部分,可以解除秦律中的“耐之”究竟属于何种耐刑的疑问。徐世虹认同日本学者的看法,认为单独主现的“耐”,就是“《二年律令·具律》第90简所说的‘有罪当耐,其法不名耐者’这种情况。至于适用何等耐刑,也不依官吏的自由裁量,而是由法律依身份确定”。
  
  上述学者的观点基本一致,认为第90、91简规定的是法律仅规定为“耐”情形下法律的适用方式。但几位学者对这一问题均未进一步详细论证。为此,进一步阐明《二年律令》第90、91简之含义还是有相当的必要。
  
  二、《二年律令》第90、91简详解
  
  (一)关于“名”
  
  理解第90、91简,关键是第一句“有罪当耐,其法不名耐者”,而其关键又在“名”的含义。《说文》:名,自命也。从口从夕。夕者,冥也。冥不相见,故以口自名。《玉篇》:名,号也。《尚书·吕刑》:禹平水土,主名山川。裘锡圭认为《吕刑》此处“名,指为山川定名”。《国语·鲁语上》:黄帝能成命百物,以明民共财。韦昭注:“命,名也。”汪远孙日:“‘成命’《祭法》作‘正名’,是命即名也。《祭法》疏云:‘黄帝正名百物者,上虽有百物,而未有名,黄帝为物作名,正名其体也。”’。可见,此处

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